大數據時代侵害個人信息行為認定

——由一起侵害消費者個人信息保護權案談起

案情簡介
  2019年6月27、28日,江蘇省江陰市市場監管局要塞分局對轄區某教育培訓機構現場檢查時,在其營業場所辦公室的電腦中發現一個名為“江陰”的文件夾。文件夾中是幾十個標注江陰各個中小學名稱的EXCEL表格,涵蓋江陰市絕大部分中小學學生和家長的信息資料。
  經執法人員初步清點,文件里含有“學校,學生姓名、性別、年級、班級,學生家庭地址,家長姓名及電話”內容的個人信息14萬余條。執法人員還在當事人辦公室內發現做過標記的上述EXCEL表格打印資料500余張。由于當事人的行為涉嫌非法收集、使用消費者個人信息,執法人員對當事人立案調查。

調查處理
  執法人員通過電信部門調取當事人辦公場所6部固定電話6個月內的通話記錄,隨機撥打通話記錄中的部分電話及打印資料中做過標記的部分學生家長電話,并將這些通話錄音作為證據固定。
  經查,當事人主要面向小學初中學生提供非學歷文化教育培訓,通過不明渠道獲得江陰市97所各類學校學生的個人信息14萬余條。當事人在未取得學生家長同意的情況下,以打電話的方式推銷商業性教育培訓服務業務,在部分學生家長明確拒絕后,仍多次打電話推銷業務。同時,當事人撥打電話后,在資料中標記推銷業務的結果以及打電話的次數。當事人還在學校門口以發放小禮品的方式采集學生姓名、家長電話等個人信息,并打電話推銷業務。
  江陰市市場監管局認為,當事人的行為違反了《消費者權益保護法》第二十九條及《江蘇省消費者權益保護條例》第十六條、第十八條的規定,構成侵害消費者個人信息行為。依據《江蘇省消費者權益保護條例》第六十二條之規定,江陰市市場監管局對當事人罰款30萬元。
  由于當事人非法收集消費者個人信息數量巨大,符合涉嫌犯罪移送標準,江陰市市場監管局依法將案件線索移送江陰市公安局。

法律分析
  《消費者權益保護法》及《侵害消費者權益行為處罰辦法》對保護個人信息作出明確規定,為相關執法提供有力依據。根據《消費者權益保護法》的規定,侵害消費者個人信息行為的表現形式包括:經營者未經消費者同意使用消費者個人信息,經營者未經消費者同意或者請求向其發送商業性信息,經營者在消費者拒絕的情況下向其發送商業性信息等。
  本案中,當事人收集、使用上述個人信息違背了合法、正當、必要的原則,未經過本人同意而使用個人信息,動機在于推送商業廣告以獲得商業競爭優勢,最終目的在于挖掘潛在客戶,促成商業交易。
  近年來,由于我國不斷加大對侵害消費者個人信息行為的打擊力度,此類違法行為愈加隱蔽,對執法人員依法行政、固定證據提出更高要求。
  《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱《解釋》)第五條規定:“非法獲取、出售或者提供公民個人信息,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第二百五十三條之一規定的‘情節嚴重’……(三)非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內容、征信信息、財產信息五十條以上的;(四)非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產安全的公民個人信息五百條以上的;(五)非法獲取、出售或者提供第三項、第四項規定以外的公民個人信息五千條以上的?!北景钢?,當事人收集的個人信息包含“學校,學生姓名、性別、年級、班級,學生家庭地址,家長姓名及電話”等內容,不能提供信息的合法來源,已達《解釋》規定的入刑標準,江陰市市場監管局據此將本案移送公安機關。
  由于侵害消費者個人信息案較難取證,能借鑒的既往案例較少,執法人員在對本案定性處罰時存在不同意見。
  一是本案能否適用《消費者權益保護法》。對于認定當事人行為性質的法律適用,執法人員有不同觀點。一種觀點認為,當事人只是撥打電話推銷,沒有實際提供培訓服務,也沒有形成消費合意,不屬于《消費者權益保護法》意義上的經營者和消費者,不能適用《消費者權益保護法》。
  第二種觀點認為,《消費者權益保護法》中的經營者是指從事生產、銷售商品或者提供服務等經營活動的民事主體?!断M者權益保護法》立法本意是保護廣大的消費者,是一個廣義范疇。從當事人按照個人信息名單打電話的行為可以看出,當事人將電話接聽者作為購買其課程培訓服務的潛在消費者,消費者接到電話即等同于接受其推銷服務。當事人未獲得消費者同意,使用消費者個人信息向消費者多次反復推銷課程培訓,違背了收集、使用個人信息應合法、正當、必要的原則,應當適用《消費者權益保護法》。
  江陰市市場監管局認為,《消費者權益保護法》的立法目的是為保護消費者的合法權益,其規范的應當是整個消費領域及消費關系,第二種觀點符合法律的立法原意。最終,江陰市市場監管局采納了第二種意見。
  二是當事人行為性質如何認定。一種觀點認為,根據執法人員現場查獲的打印資料標記情況、當事人在多次詢問筆錄中的陳述,結合其經營范圍和查獲電子資料、文書資料中特定的指向對象(學生的家長),可以認定其行為性質。
  第二種觀點認為,本案查證的重點在于是否非法使用(包括明確拒絕后繼續使用)個人信息,需要結合當事人筆錄、證人證言等證據,明確相關證據同當事人和消費者個人之間的關系,非法即未獲同意,使用即通過何種方式作出何種行為,對于現場查獲證據的核實核對尤為重要。
  江陰市市場監管局最終采納了第二種觀點。本案中,執法人員采取隨機抽查的方式向消費者求證,并與現場查獲的證據一一比對,由此印證當事人的違法行為和涉案個人信息數量范圍。
  三是當事人違法所得如何認定。一種觀點認為,當事人非法使用消費者個人信息推銷其教育培訓業務,可將其通過打電話方式招徠的學員學費全部計算為違法所得。
  第二種觀點認為,當事人以電話邀約的方式推銷其業務,消費者作為業務對象具有獨立判斷和自主選擇的權利,現實過程中也不會僅憑來電確認交納培訓費用。學費并非當事人違法行為獲取的利潤,而是其通過違法行為獲取生源,合法授課培訓后的經營額。本案當事人未單獨統計、無法提供僅以電話邀約方式辦理培訓業務的人數和收費金額。
  江陰市市場監管局最終采納了第二種觀點,認定本案的違法所得無法計算。

案件思考
  隨著經濟社會發展,消費者個人信息逐漸成為一種重要資源,也讓一些不良商家動起歪腦筋。本案的查辦,對不法商家起到較強震懾作用,對消費者起到教育和引導作用。一方面,通過對一些行業性、典型性問題集中約談、警示宣傳,增強經營者守法經營意識,樹立尊重消費者個人信息依法得到保護權利的理念,切實規范行業秩序,營造市場公平競爭良好環境;另一方面,通過多種形式廣泛宣傳,教育和引導廣大消費者主動保護個人信息,審慎同意經營者收集或使用個人信息的行為。
  此外,拓寬案件線索來源渠道、通過大數據統計分析及時鎖定重點行業和領域、不斷提高專項執法行動的靶向性等做法,對有效遏制社會熱點行業中侵害消費者權益行為的蔓延勢頭起到積極作用。

□江蘇省江陰市市場監管局 蔡 軼

發布時間:2020-07-07 來源:中國市場監管報
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